束景南：重新认识朱熹的心性论——《天理与人生的贯通》序

在无法可司的创制型案例中，一方面，合法性修辞是一种规则创制的隐秘性/修辞性表达，能够解决无法可司的司法困境。

[20]这与城管执法所遇到的情形较为类似，参见陈柏峰：《城管执法的社会情境》，《法学家》2013年第6期。在执法现场，他们可能强调自己的群体成员身份，将违法行为放大为群体矛盾，让执法场景折射不同群体之间的紧张关系。

这类执法中，执法对象大多经济能力有限、社会资源缺乏，很难从制度渠道或私人渠道对执法者施加影响，容易以执法冲突为形式表达利益诉求。这不利于培养信仰法治、坚守法治、守法护法的执法者，不利于执法者服从事实和法律，秉公执法，也不利于培育公民的守法意识和护法精神。这种复杂影响会导致所谓集体权利的建立，[24]达成由行动者相互监督执行的集体行动。禁麻运动开展时，曾有麻木车主试图到市政府静坐抗议，被市政府全员上阵，分块包保的组织动员策略所化解。街头是城市中最重要和最经常为各阶层人所使用的公共空间，任何事情发生在街头都会造成比其他地方更为轰动的效应。

[16] 由于街头执法不断遭到抵制，而处理起来成本大、收益低，同时，麻木车主并不主动挑衅交警，于是，执法者与执法对象达成默契，形成了时空控制权分割策略：只要不在重要的街道和路口，不在正式的上班时间，交警就不主动向非法运营的麻木执法。并且，已经形成的执法习惯、思路和风格，对之后的执法行为有重要影响。[23]参见王新欣：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第28-29页。

而从我国宪法变迁的路径来看，其也正好印证了这种先行先试-事后确认的行为模式：我们的改革实践一般都是先进行制度试验，然后总结经验，最后迫使宪法做出回应，宪法也由此完成了回应型变迁。[24]我国的增值税立法也是如此。[39]参见肖明：《先行先试应符合法治原则——从某些行政区域的促进改革条例说起》，《法学》2009年第10期。回顾我国自改革开放以来的立法实践，地方性立法一直是中央立法的智慧和经验来源。

与西方社会更多依靠社会力量推动法治进程相比，中国法律体系的建立更多得依靠政府的推动。[24]参见张守文：《我国税收立法的试点模式——以增值税立法试点为例》，《法学》2013年第4期。

[11]我们不少立法工作也确实是按照先立单项法，后立综合法的立法政策进行的，如在民事立法方面，自新中国成立以来，我们共制定了[12]部民事法律，但一直没有贸然制定一部民法典，其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。[2]这种评论无疑有一定的道理，因为不论是从时间上看，还是从结果上看，在这么短的时间内形成如此庞大的法律体系，很难是社会自然进化的结果。毛泽东之后的邓小平、陈云等中央领导人延续了这一传统，如邓小平把改革开放描述为大规模的试验，陈云倡导通过试点方法谨慎地、有所控制地推动政策创新，试验的重要性甚至在1992年被写进了《中国共产党章程》。因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。

[6]既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。这种行为逻辑可以概括为先行先试-事后确认模式，它强调说明内在于行动或者说明后于行动，行为的后果取决于事后的阐释而不是事前的规则和程序，这与说明前置于行动的程序优先模式形成了鲜明的对比。[42]因此，有学者干脆认为我国的宪法本身就是一部改革宪法，它为认可和推动改革而制定，又因改革而屡屡修改。[26]《习近平谈自贸区建设：大胆闯、大胆试》，http：//news.sina.com.cn/c/p/2014-03-05/200329632189.shtml#albumpage=1，2014-03-06。

[17]参见《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，《中华人民共和国国务院公报》1985年第11期。即便是最有胆识或最自私自利的基层官员，也从未完全摆脱这种分级制度的阴影。

因此可以说，法律试行机制的本质是一种试验主义，试验主义不同于作为真理学说的实用主义，它是一种基于行动的改革哲学，从而与其说它是一种认识论，不如说它是一种方法论，这种方法论的思想渊源可以追溯至中国传统的实用理性，再到马克思的实践哲学、毛泽东的实践论，一直到邓小平的摸论和猫论，它不以某一理论预设作为出发点和评判标准，而是主张在行动中接受实践检验;它反对单纯的理论思辨，而是注重在行动和实践中对各种方案进行反复的比较和验证;它既不同于那种试图模仿自然科学运用实验检验法律效果的法律试验，也不同于西方社会法律体系建构的自然演化主义。【关键词】法律体系;渐进模式;法律试行 一、问题的提出 2011年，时任全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系[1]形成，这是中国法治建设进程中的一个标志性事件。

[19]参见万其刚：《关于法的名称的两个问题》，《人大研究》1996年第3期。其中原因就像王利明教授指出的那样，是因为改革开放以后，鉴于市场经济体制尚未建立，民事审判的经验尚有待于进一步总结，制定民法典的条件并不成熟。[46][德]韩博天：《中国异乎常规的政策制定过程：不确定情况下反复试验》，《开放时代》2009年第7期。惩治反革命条例、惩治贪污条例，都是先有实践经验，搞了一段‘镇反、‘三反、‘五反运动，要全面处理了，怎么处理，根据党的政策和实践经验，才制定出刑法。基于此，要想从根本上完善我国的法律体系，破除头痛医头，脚痛医脚的困境，就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题，有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。[41]之所以会出现这种反差，主要是因为改革实践本身存在着悖论：改革本就是破旧立新，但又要按旧(的规则)来进行，这着实不易，尤其在我国，要在短时间内实现从计划向市场的巨大转变，就不得不突破现有的制度，否则改革根本就难以启动。

看准了的，就大胆地试，大胆地闯。这也是马克思主义辩证真理观中国化的生动实例，真理的相对性决定了我们认识的暂时性和阶段性，反映在立法工作上就体现为成熟一个，制定一个。

[25]新近的房产税改革也是如此，先在上海、重庆进行改革试点出台一些地方性法规，再根据试点经验为全国性的房产税立法做准备。虽然先行先试不时地出现在各种媒体宣传、报道中，但它正式出现在官方文件中则是2007年4月26日上海市出台的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》。

参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从变革性立法走向自治性立法》，《中国法学》2005年第3期。邓小平同志就指出：现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。

在深圳制定的特区法规中，大致有1/3的法规是在国家相关法律法规尚未出台的情况下先行先试的，有不少法规在我国立法发展史上写下了重要一笔。即使在一些国家管控相对薄弱的领域所出现的由社会力量推动的制度变革，往往也需要国家进行合法性追认，否则就难以得到承认和推广。以民法典的制定为例，新中国成立以来，我国先后制定了四部民法典草案，但时至今日，民法典仍然没有出台，只是在1986年出台了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)。[8]黄文艺：《信息不充分条件下的立法策略——从信息约束角度对全国人大常委会立法政策的解读》[J].中国法学,2009(3). [9]《邓小平文选(1975-1982)》[M].人民出版社,1983年版.第137页。

[27] 虽然先行先试是近些年才出现的新词，但先行先试这种改革方式绝不是最近才出现的新鲜事物，而是在我国改革之初就出现并伴随改革全过程的改革策略。例如，2000年《吉林省村民委员会换届选举若干问题的规定》对村民选举中实行海选的程序进行了详细的规定，走在了全国立法的前列;2004年《厦门市最低生活保障办法》和《银川市检察机关法律监督工作条例》填补了我国最低生活保障和法律监督工作无具体操作办法的空白。

[44]秦前红把这种不同理解为自治性立法模式与变革性立法模式的区别。虽然对于采取实验的方法研究法与社会之间的关系一直以来存在着反对的声音，但是自1960年代以来，美国出现了一种法律实验热，其中尤以彪特尔的实验主义法学为典型。

所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好。(中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社2011年版，第10页。

在这种体制下，各个地方政府有足够的 动力进行区域竞争，从而保证了整体的经济效率。不论哪种模式，都只有在中央与地方的积极互动下才能实现试验效果，但相对来说，中央始终是最终的控制主体，其拥有绝对的权力决定试验的命运。[47]实际上在我国，虽然中央与地方之间的关系不是绝对的权力从属关系，并且常常可能会出现讨价还价的情形，但是这一权力关系的实质仍然是中央政府拥有最后的决定权和支配权，[48]这就使得中央控制整个试验过程成为可能。而作为前提性研究的对中国法律体系构建模式本身的探究能够为我国法律体系的完善提供有针对性的理论指导，并且法律体系的建构模式本身也是中国压缩式发展的缩影和具体展现，其为我们理解中国的经济政治社会和文化发展、理解改革开放、甚至可以说理解新中国的发展历程都提供了一个颇为独特的视角。

从主持立法工作的中央领导人那里，[5]我们也可以看到，立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。[18]王汉斌：《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定(草案)》，《中华人民共和国国务院公报》1985年第11期。

就中国法律体系的构建而言，中央在一开始就定好了基调，并且有严格的时间规划。相比较而言，震荡治疗更强调目的本身的纯粹性，更接近一种决定论的思维方式，是一种主张功能优先的现代化观念;而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔?波普尔所提出的渐进性社会工程，它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。

[17] 需要说明的是，一些试验性法规并不是由立法机关直接颁布的，而是通过授权由被授权机关出台的，如《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》[以下简称《民事诉讼法(试行)》]就是在得到全国人大的授权后，由第五届全国人大常委会审议通过，直到1991年4月9日，修改后的《民事诉讼法(试行)》才由七届全国人大四次会议正式通过施行。另外，尽管西方社会也存在着法典编纂这样的理性建构主义做法，但其法律体系的建立往往经历了一个漫长的自然演进过程，且这种自然演化不同于中国的渐进主义。